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協同行為該如何禁止

來源:注冊公司??點擊率:次?日期:2011-08-06 13:03

我國《反壟斷法》第十三條規定了“協同行為”,但只是使用了這個專有概念,對什么是協同行為、協同行為的表現形式、如何認定協同行為等內容均未予以明確。

為了增強可操作性,國家工商總局制定了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》(2011年2月1日施行)。該規定第三條對非價格協同行為作出了規定:“認定其他協同行為,應當考慮下列因素:(一)經營者的市場行為是否具有一致性;(二)經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流;(三)經營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協同行為,還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等。”

國家發改委《反價格壟斷規定》(2011年2月1日施行)第六條對價格協同行為作出了規定:“認定其他協同行為,應當依據下列因素:(一)經營者的價格行為具有一致性;(二)經營者進行過意思聯絡。認定協同行為還應考慮市場結構和市場變化等情況。”

從兩個規定的內容可以看出,認定協同行為的關鍵要素包括“一致性”和“溝通”(意思聯絡)。另外,兩個規定同時強調的要素還包括市場結構情況。國家發改委《反價格壟斷規定》沒有規定“合理性”要素(《反價格壟斷規定》征求意見稿中強調了“合理理由”,但正式文本通過時該要素被刪除)。上述相關要素的搭配是否合適、被強調和被忽略要素是否合理,需要實踐進一步檢驗,也值得在理論上進行深入分析。

認定協同行為是否需要結合市場結構情況?

市場結構情況關注的主要是主體規模要素。認定協同行為需要結合市場結構情況,意味著要考慮行為主體經營規模的大小。

應該承認,大公司更容易走向協同,因為其協商的成本和監督協同行為的成本較低。西方國家調查并處理的協同行為大多是由大公司實施的(這一點也可以從組建價格卡特爾的主體人數上得到證實)。但也不能否認,小型企業在特殊情況下可能實施協同行為。

如果可以將寡頭市場上出現的協同行為稱為“大象的聯姻”,那么在非寡頭市場上出現的協同行為就如同“老鼠會”。如何看待小企業間為提高價格等而組建的“老鼠會”?

我國轉型經濟中的“結構”遠不如美國、德國等二戰以后的市場狀況,由此導致“行為”和“績效”的關系也不如美國、德國當時的市場情況,甚至也沒有現今俄羅斯的市場狀況明顯。那么,是按照“結構-行為-績效”的規制方法,還是按照“行為-績效”的規制方法對待這種價格串通行為,便是一個難題。

從西方國家規制價格卡特爾的歷史可以看出,特殊的市場結構是形成價格卡特爾的前提,“結構”自然就成為認定要素之一。如果從“行為”出發,“結構”就不是一個重要的認定要素,甚至是可以忽略的要素。俄羅斯1991年反壟斷法認定協同行為時對市場結構作出了要求(參與者需占市場份額的35%以上),但2006年修改反壟斷法時將該要素刪除。從“結構”出發判斷行為的績效,要比從“行為”出發判斷“結構”的“績效”簡單得多。

在我國,許多價格協同行為實施主體并不具備大的規模和市場實力,對市場整體績效影響甚微。如果從“結構”出發,這類行為和反壟斷法意義上的卡特爾之間還有一定的距離。由于“結構”條件的不具備,這類行為也就不構成卡特爾了。

一般而言,相關地域市場是因市場因素在地域空間上的分布和關聯狀態不同而形成的一種市場體系。根據擴散和吸收作用的大小不同,相關地域市場分為不同的范圍層級。從橫向來說,它是由城市市場和農村市場共同構成的國內統一市場。從縱向來說,它表現為由地方市場、全國市場和世界市場結合而成的分級性一體化市場。從其發揮的作用來說,分為中心市場和中轉市場等。

將主體行為放在不同的市場背景下考察,評價結果會有所不同。例如,某餐飲企業在所處城市聯合其他餐飲企業成立價格聯盟。如果把該企業的行為放在全國餐飲業市場里考察,從行為涉及的人數和對全國市場的影響程度上看,不能算作是嚴重事件;若將其放在地域市場里看,就屬于一個危害市場秩序的案件。只要“老鼠會”侵害(包括侵害和可能侵害)一個區域的社會群體利益,而不是只侵害特定個體利益,就應該屬于卡特爾行為。因此,規制協同行為時強調“市場結構情況”并將其作為一個認定的前提是不合理的。

以往,對于大量的“老鼠會”案件,有關管理部門一般按照價格串通不正當競爭行為來處理,而不是按照價格壟斷行為來處理。實際上,反不正當競爭法中并不存在價格串通違法行為。

價格不正當競爭行為往往表現為價格欺詐,即經營者虛構事實、隱瞞真相,造成消費者和用戶對其商品價格產生誤解,進而購買其商品。例如,日本反不正當競爭法規定價格方面“欺騙性引誘顧客”的行為屬于不正當競爭行為,其特征及表現形式是:行為人有著明確的目標——排斥、限制競爭對手;客觀上實施了具體行為,如虛假標價、兩套價格、模糊標價、虛夸標價、虛假折價、模糊贈售、隱蔽價格附加條件、虛構原價、不履行價格承諾、質量與價格不符、數量與價格不符等。從市場競爭的角度來分析,行為人實施價格欺詐行為,引誘了本應購買其他經營者商品的消費者,在侵犯消費者合法權益的同時,也侵犯了相關經營者的合法權益,破壞了誠實守信的商業風俗。

“老鼠會”不屬于價格欺詐行為之處,就在于行為人主觀上是為了獲取壟斷利潤,客觀上聯合實施價格策略,并由此形成(或可能形成)壟斷地域市場的后果。

因此,筆者認為,不能因為主體規模小就將價格串通違法行為視為價格不正當競爭行為,應該將以往使用的價格串通、價格聯盟概念統一為價格協同,實現法律用語的規范化,避免因使用不同概念造成適用上的麻煩。

如何確定“溝通(意思聯絡)”發揮作用的機制?

協同行為認定中的“溝通”證據應該是間接證據(如果是直接證據,則屬于協議或決議)。

一般而言,依據間接證據認定協同行為需要確定兩個事實:一是存在(價格等方面)行為一致,二是行為各方有溝通或最小程度上進行溝通的可能性。前者考查行為人行為的客觀聯系,后者是從主觀上確定行為人之間是否具有集體意識。

單純行為外觀相同,但欠缺主體間的溝通,往往不構成協同型卡特爾。法律并不禁止類似商品和服務采取相同的價格,因為即使市場上的經營者都按照各自的標準確定價格,經營者也有可能“英雄所見略同”,如出于市場整體供需情況的非變動性等。因此,在判斷存在價格協同型卡特爾時,除了存在價格上的一致行為外,還需要證明行為主體之間有溝通,然后推定行為一致是主體間溝通的結果。

1921年美國硬木(American Column & Lumber Co.v.United States)案就是沿著這種路徑來證明的。一個由400家經營商組成的木材交易聯合會(涉及全國木材產量的1/3)共同實施了一項計劃:成員企業向聯合會提交價目表、每日銷售和運輸的詳細報告(包括發貨單)以及月度產量和存貨報告;聯合會秘書處定期向成員提供有關每個成員生產情況的月度總結、有關銷售和運輸的每周報告、有關每個成員的存貨月度記錄、每個成員價目表的月度總結以及有關市場狀態的月度報告;成員每月都見面討論未來的價格,在一些地區,成員甚至每個星期都討論有關價格和產量的問題。在這一計劃下,聯合體成員的產品同期價格一致,并在總體上呈上升趨勢。1919年,一些硬木的價格上漲了30%~340%。

在這一案件中,行為外觀方面,聯合體成員的價格行為明顯一致。“成員每月都見面討論未來的價格”屬于明顯的意思聯絡,與直接證據的距離只差“討論的內容是確立共同漲價”這么一點點。

有關學者將間接證據關系推斷的具體要求歸納為:說明溝通系導致一致行為的唯一合理解釋,并強調分析的方法是對行為“發生次數、持續時間、行為集中度和一致性等”進行綜合分析。根據有關國家或地區反壟斷執法機關的經驗,如果經營者之間外觀上有相同或類似的價格協同行為,且經營者之間有緊密的意思聯絡,如經常交換與競爭相關的敏感的市場資訊,或互相傳達經營策略,或交換商業情報等,就基本可以推斷構成卡特爾,即強調意思聯絡對行為跡象的基礎性指導作用(若沒有溝通作為基礎,則難以形成那么長久的、一致的行為跡象)。

由于“溝通”證據的間接性,“溝通”發揮作用的形式應該是輔助性的,即輔助行為一致來說明該行為是否屬于策略性行為。也就是說,只有將“溝通”和“行為一致性”捆綁在一起才能發揮其認定的作用。

是否需要發揮“合理理由”在適用中的作用?

在《反價格壟斷規定》中,“合理理由”不作為認定要素,這與國家工商總局《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第三條的規定明顯不同。這種差別是否由價格協同的特殊性導致的呢?易言之,價格協同行為的認定是否無須當事人提出“合理理由”?不是。

“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當性。將合理理由納入推定的認定要素能減輕執法者的證據負擔,也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經濟上、技術上和法律上的理由。由于協同行為本身的違法特性,其技術上和法律上的“合理理由”往往很難找到(這一點不同于濫用支配地位中的合理理由)。另外,為了避免傷害企業的經營自主權,企業可能對一致行為提出抗辯機會的,主要是經濟上的合理性(以下簡稱經濟合理性)。

如何判斷一種行為是否具有經濟合理性呢?相關案例顯示,經濟合理性常用的評價方法有3種。

第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有合理性。一個典型的例子是美國煙草公司(American Tobacco Co.)案。1931年6月23日,3個大型煙草公司在美國宣布了一項平行的價格上漲方案,沒有說明這一漲價的經濟方面的原因,隨后幾年又發生了幾次平行漲價。在這一案件中,反壟斷機構取得的間接證據表明,正是由于平行價格和缺乏經濟方面的原因(如成本提高),公司的行為不符合自己的利益。法院利用“價格變動的紀錄”和“存在密謀”的間接證據作出判決,認為依據間接證據足以認定被告構成共謀犯罪。

第二種方法是利用產能是否過剩來評判提價是否具有合理性。在產能過剩情況下,企業的常規做法是降低價格,甚至以低于成本的價格銷售產品,所以,反壟斷法對由此形成的限制轉售高價、掠奪性定價都網開一面。在玉米甜味劑一案(美國4家用玉米生產甜味劑的企業被指控在1988年~1995年期間勾結采取固定價格,原告作出指控的經濟證據指向一個事實:不存在競爭)中,法院指出,案件中供應商高度集中、產品高度標準化、缺乏替代品、大量的過剩產能,這些經濟證據可以支持供應商的行為屬于協同行為的推論。

第三種方法是行為是否違背自己的利益。近些年來,美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為(有利于集體的行動)”來更細致地評價證據的作用。集體自利行為是違背自己利益行動,易言之,如果單獨行動,公司的做法則不是這樣。俄羅斯競爭保護法第五條規定的“行為的結果符合所有事先知道該行為的經營者的利益”強調的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否“違背自己的利益”。

歐盟平板玻璃案因合理使用需求彈性分析而成為一個教科書式的判例。法院調查發現,在兩個不同的市場——平板玻璃市場和汽車玻璃市場上,出現兩種不同性質的行為。在平板玻璃市場上,主要經濟證據是存在平行定價,且在一段時間內被告多次提高價格;市場結構情況是市場高度集中、產品單一、生產成本很高、該行業存在大量的產能過剩,需求一直穩定;溝通證據包括一系列的討論價格的會見和交流;與會者的個人記錄顯示,他們通常知道其他人的定價策略這個信息,且他們無法從其他公共渠道得知。

法院認定,在這樣的市場上,價格上漲不符合競爭市場的要求——提高價格不會引起任何成本或需求的變動,結果只能是吸引新的競爭者,被告的提價行動“違背自己的利益”。而汽車玻璃市場的有關間接證據顯示,被告之間交流極其簡單。作為認定操縱價格違法行為的基礎,在實踐中僅表現為行業的特定價格信息集中到第三方——行業協會,然后予以出版,讓成員自己來計算對方的價格。法院認定,發布價格信息具有擴大競爭的效應?,F有證據不能認定存在價格協同行為。

綜上所述,可以認為,在認定協同行為標準上,《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》的內容要豐富一些,至少多一個“合理理由”要素。相關案例顯示,協同行為主要發生在價格上。在無法取得直接證據情況下,當事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構成協同的主要路徑之一。

另外,雖然兩部法規在相關要素的關系上都采取了模糊的技術處理——“認定其他協同行為,應當依據下列因素”,但事實上,行為一致、溝通和合理理由在認定中所起的作用并不完全相同。

行為一致性是基礎性要素,溝通和合理理由是輔助性要素。換言之,只有將基礎性要素和輔助性要素結合起來才能發揮聯合認定的作用。因此,“應當依據下列因素”不是任意選擇性的關系,而是有限制性的搭配關系。

在此基礎上,建議執法機關不管是針對價格協同還是非價格協同,都按照兩種證明結構進行認定:行為一致且有溝通證據或者行為一致且行為人無法闡明合理理由。

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